申请人：广西某某有限公司，住所地：南宁市高新区某地，统一社会信用代码：91450100662110436U。

法定代表人：李某某，职务：执行董事兼总经理。

被申请人：柳城县交通运输局。

法定代表人：汤运强，局长。

地址：柳城县大埔镇河东大道278号。

申请人因不服被申请人作出的《行政处罚决定书》（桂柳城交罚［2019］001号，下称《处罚决定书》），于2023年4月6日向本机关提出行政复议申请，本机依法予以受理，现已审理终结。

申请人请求：

撤销柳城县交通运输局《行政处罚决定书》（桂柳城交罚［2019］001号）的具体行政行为。

申请人称：

2023年2月8日申请人收到柳城县交通运输局桂柳城交罚［2019］001号《行政处罚决定书》，决定处罚申请人1032393元（壹佰零叁万贰仟叁佰玖拾叁圆整）罚款。该行政行为与申请人在法律上存在直接利害关系，申请人认为被申请人做出的具体行政行为违法、错误，应予以撤销。具体理由如下：

一、申请人与林运学之间系转包关系，而并非挂靠关系，柳城县交通运输局认定永泰公司允许林运学以申请人之名义承揽工程是错误的。

2017年8月9日，申请人中标祥瑞公司“罗城港（罗城）至洛崖（柳城）（潘换一洛崖段）”三级公路工程。2017年9月6日申请人、祥瑞公司签订该公路工程《合同协议书》，合同约定了工程造价、工期及其他相关权利与义务等。2017年9月29日申请人与林运学签订了《企业内部项目承建责任合同》，将案涉工程以内部承建的名义交由林运学管理，合同约定林运学为项目的实际施工人，自主经营、自负盈亏。综上可见，申请人中标在前，且与发包人祥瑞公司签订《合同协议书》后，才与林运学签订《企业内部项目承建责任合同》，故应当认为永泰公司与林运学之间存在转包关系，而并非挂靠关系。也就是说申请人不存在允许林运学以申请人之名义承揽工程的情形。

根据柳城县人民法院2021年11月3日（2021）桂0222民初1270号《民事判决书》，该判决书亦认定申请人与林运学之间系转包关系，该判决书有申请人提交的柳州市中级人民法院（2020）桂02民终3698号《民事判决书》，但在判决书中法院并未认定申请人与林运学之间系挂靠关系，而是认定为转包关系，足以证实柳城县交通运输局认定申请人允许林运学以申请人之名义承揽工程是错误的。

二、被申请人责令申请人改正允许他人以单位名义承揽工程的违法行为，没有事实和法律依据。

首先，承前所述，申请人与林运学之间存在转包关系，而并非挂靠关系，即申请人不存在允许林运学以申请人之名义承揽工程的情形。其次，申请人已于2018年12月底，要求终止与林运学签订的合同，并责令林运学停止施工，并在限期内撤离施工现场。事实上，2019年1月初，林运学撤离施工现场，申请人和林运学的合同终止。也就是说，即便申请人与林运学之间存在转包关系，申请人也主动停止并改正了这一违法行为。被申请人决定给予永泰公司罚款的行政处罚行为，是没有事实和法律依据的。

三、被申请人按合同价款的百分之二对申请人进行处罚，属于适用法律错误。

如上所述，申请人与林运学之间存在转包关系，而并非挂靠关系，即申请人不存在允许林运学以申请人之名义承揽工程的情形。故不应适用《建设工程质量管理条例》第六十一条对申请人进行规制，因此，被申请人拟按合同价款的百分之二对申请人进行处罚是错误的。

四、申请人的违法行为轻微并已及时改正，没有造成危害后果，应不予行政处罚。退一步讲，若坚持对申请人进行处罚，亦应综合考虑几年疫情对企业的重大影响、项目工程款无法收回、申请人经营困难等原因，对申请人应当减轻或从轻处罚。

申请人在施工过程中虽然存在转包的违法情形，但在行政机关发现前已主动改正违法行为，终止与林运学之间的合同关系，并责令林运学退场。违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的法定情形，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条规定，应当免于行政处罚。应当考虑申请人主动消除违法行为的客观事实，并结合受疫情几年影响申请人运营困难，再加上工程款无法收回等具体情形酌情对申请人从轻处罚。

综上所述，被申请人对申请人作出的行政处罚缺乏必要的事实、理由和依据，请求复议机关支持申请人的观点，维护申请人的合法权益。

被申请人称：

    一、申请人提出的申请人与林运学之间系转包关系，而并非挂靠关系，被申请人认定申请人允许林运学以申请人之名义承揽工程是错误的，被申请人认为不成立。

首先，被申请人于2019年12月5日给申请人送达的《关于核查“三包一靠”违法行为的函》中要求申请人自查是否存在“三包一靠”违法行为，申请人于2019年12月6日给被申请人的答复函中明确认为申请人不存在“三包一靠”的违法行为，其提出的问题自相矛盾。其次，根据《广西壮族自治区柳州市中级人民法院民事判决书（2020）桂02民终3698号 》中“2017年9月29日，永泰公司与林运学签订的《企业内部项目承建责任合同》，永泰公司将涉案工程委托给林运学施工管理，由林运学自主经营、自负盈亏。综合工程施工的盈亏负担、管理职能区分、责任合同的签订时间及施工范围等因素考虑，林运学与永泰公司之间应是借用资质的挂靠关系，林运学与永泰公司对此已予以认可，本院予以确认”，该判决书明确了林运学与申请人之间的法律关系为借用资质的挂靠关系。

二、申请人提出的被申请人责令申请人改正允许他人以单位名义承揽工程的违法行为，没有事实和法律依据的问题，被申请人认为不成立。

被申请人2023年4月6日作出的《行政处罚决定书》（桂柳城交罚〔2019〕001号）中具体决定内容为：“你公司的行为违反了《建设工程质量管理条例》第二十五条第二款的规定，依据《建设工程质量管理条例》第六十一条第一款的规定，本机关决定给予合同价款为伍仟壹佰陆拾壹万玖仟陆佰陆拾壹元整的百分之二，即人民币壹佰零叁万贰仟叁佰玖拾叁元整（¥1032393.00）罚款的行政处罚”，该份文书无责令申请人改正允许他人以单位名义承揽工程的违法行为的决定内容。

三、申请人提出的被申请人按合同价款的百分之二对申请人进行罚款存在错误的问题，被申请人认为不成立。

被申请人对该行政处罚案件的定性主要是依据《广西壮族自治区柳州市中级人民法院民事判决书（2020）桂02民终3698号 》的判决，判决书中明确了当事人双方是借用资质的挂靠关系，而非申请人所述的转包关系，林运学与申请人对此已予以认可，柳州市人民法院予以确认。据此申请人的行为违反了《建设工程质量管理条例》第25条第二款规定，为允许个人以本单位的名义承揽工程的违法行为。依据《建设工程质量管理条例》第六十一条规定，被申请人对申请人作出的行政处罚决定，适用法律条款准确，处罚适当。

四、申请人提出其违法行为轻微并已及时改正，没有造成危害后果，应不予行政处罚或应当减轻或从轻处罚的问题。                                   

申请人按照《建设工程质量管理条例》第六十一条规定给予当事人作出的行政处罚额度是该法条规定的下限进行处罚，即对施工单位处工程合同价款百分之二进行处罚，该决定已经是从轻处罚。经调查，申请人在本案中没有符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条规定的应当减轻行政处罚的情形。

    五、被申请人主体资格合法。                 

根据《建设工程质量管理条例》第四十三条：“国家实行建设工程质量监督管理制度。

国务院建设行政主管部门对全国的建设工程质量实施统一监督管理。国务院铁路、交通、水利等有关部门按照国务院规定的职责分工，负责对全国的有关专业建设工程质量的监督管理。

县级以上地方人民政府建设行政主管部门对本行政区域内的建设工程质量实施监督管理。县级以上地方人民政府交通、水利等有关部门在各自的职责范围内，负责对本行政区域内的专业建设工程质量的监督管理。”的规定，被申请人具有对申请人作出行政处罚的职权。

六、被申请人作出的行政处罚事实清楚，适用法律正确。       

 申请人涉嫌允许个人以本单位的名义承揽工程的违法行为违法事实清楚，主要证据有：1.《罗城港（罗城）至洛崖（柳城）（潘换-洛崖段）三级公路工程施工合同书》2.《企业内部项目承建责任合同》。3.审判询问笔录（1份）及广西壮族自治区柳州市中级人民法院（2020）桂02民终3698号民事判决书。被申请人依据《建设工程质量管理条例》第二十五条第二款、第六十一条的规定对申请人的违法行为进行处罚适用法律正确。

    七、被申请人作出的行政处罚程序合法。

2019年5月10日18时10分，被申请人接到举报反映申请人存在挂靠、转包情况，组织执法人员进行初步调查后于2019年6月17日对该案件进行立案调查。期间由于确认案件事实部分涉及民事诉讼问题，案情复杂，调查取证收集材料困难，2019年9月16日，被申请人经第一次重大案件集体讨论后同意将该案件延期调查，待民事判决生效案件事实部分清楚后再启动调查。

2021年5月13日柳州市中级人民法院对本案涉及的民事诉讼进行了终审判决（《广西壮族自治区柳州市中级人民法院民事判决书（2020）桂02民终3698号 》），针对生效的法院判决书与本案有关的认定，被申请人于2022年4月重新启动本案调查工作。2022年8月8日被申请人召开第二次重大案件集体讨论会，在认定事实清楚、证据充分情况下，于2022年11月23日向申请人送达了《行政处罚告知书》（桂柳城交告〔2022〕001号），于2022年11月28日收到申请人的听证申请书，被申请人依法按照听证程序于12月14日组织召开了听证会议，2022年12月29日针对申请人听证申辩内容召开第三次重大案件集体讨论会进行讨论，2023年2月8日向申请人送达了《行政处罚决定书》（柳城交质监罚［2019］001号），处罚程序合法，处罚适当。

综上所述，被申请人作出的《处罚决定书》正确，请复议机关予以维持。

经审理查明：

2019年5月10日，被申请人接到反映申请人存在工程挂靠、转包违法行为的举报，于2019年6月17日对该案件进行立案调查。经调查查明：2017年9月6日柳城县祥瑞交通投资有限公司与申请人签订《合同书》，祥瑞公司将项目编号为LCG17－050号罗城港（罗城）至洛崖（柳城）（潘换－洛崖段）三级公路工程发包给申请人承建，合同价为人民币51619661元。2017年9月29日，申请人与林运学签订《企业内部项目承建责任合同》，将上述工程委托给林运学施工管理，由林运学自主经营、自负盈亏，代表申请人履行施工合同的所有条款，并按建设项目结算价的1.5%上缴管理费给申请人。2018年12月底，申请人终止与林运学签订的合同，并责令林运学停止施工，2019年1月初，林运学撤离施工现场。期间由于确认案件事实部分涉及民事诉讼问题，案情复杂，2019年9月16日，经被申请人第一次重大案件集体讨论后将该案件延期调查，待民事判决生效案件事实部分清楚后再启动调查。2021年5月13日柳州市中级人民法院作出终审判决（《广西壮族自治区柳州市中级人民法院民事判决书（2020）桂02民终3698号 》，现已生效），被申请人于2022年4月重新启动本案调查工作。2022年11月23日，被申请人向申请人送达《行政处罚告知书》。2022年11月25日，申请人向被申请人递交陈述申辩和听证申请书，2022年11月28日收到申请人的听证申请书，被申请人依法于12月14日组织召开了听证会议。依据《广西壮族自治区柳州市中级人民法院民事判决书（2020）桂02民终3698号 》的判决，判决书中明确了当事人双方是借用资质的挂靠关系，而非申请人所述的转包关系。被申请人依据《建设工程质量管理条例》第二十五条第二款、第六十一条第一款规定对申请人作出《处罚决定书》决定给予合同价款为人民币伍仟壹佰陆拾壹万玖仟陆佰陆拾壹元整（¥51619661.00）的百分之二，即人民币壹佰零叁万贰仟叁佰玖拾叁元整（¥1032393.00）罚款的行政处罚，申请人不服，向本机关提出行政复议申请。

本机关认为，行政机关作出具体行政应当认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当，本案中，申请人取得罗城港（罗城）至洛崖（柳城）（潘换－洛崖段）三级公路工程施工项目后，并未实施工程施工，而是将该工程委托给林运学进行施工管理，由林运学代表申请人履行施工合同所有条款，自主经营，自负盈亏，并按一定比例收取林运学的管理费。因此申请人与林运学之间属于借用资质的挂靠关系。被申请人依据《建设工程质量管理条例》第二十五条第二款、第六十一条第一款规定对申请人处以合同价款为人民币伍仟壹佰陆拾壹万玖仟陆佰陆拾壹元整（¥51619661.00）的百分之二，即人民币壹佰零叁万贰仟叁佰玖拾叁元整（¥1032393.00）罚款的行政处罚，事实清楚、证据确凿、适用依据正确、程序合法、内容适当，本机关予以支持。申请人的复议请求理由不成立，本机关不予支持。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，本机关决定如下：

维持被申请人作出的《行政处罚决定书》（桂柳城交罚［2019］001号）。

当事人如不服本复议决定，可自收到本复议决定书之日起15日内，依法向人民法院提起行政诉讼。

        柳城县人民政府

                                        2023年 5月17日